Процессы международной экономической интеграции, влекущие значительный рост числа совместных предприятий, создаваемых российскими и иностранными партнерами, зачастую ведут к попыткам применения в России юридического инструментария, давно и успешно используемого за рубежом. Одним из наиболее популярных «заимствованных» юридических инструментов являются так называемые соглашения акционеров, позволяющие участникам проекта регулировать свои отношения в дополнение к закону и учредительным документам. В настоящей статье анализируются вопросы применимости соглашений акционеров к российским акционерным обществам, раскрываются риски, связанные с невозможностью принудительного исполнения таких соглашений, а также описывается альтернативный способ регулирования отношений акционеров посредством использования иностранных холдинговых компаний.

При создании совместного предприятия партнеры неизменно сталкиваются с необходимостью закрепления структуры управления и контроля, которая отражала бы уникальные характеристики проекта, различия между вкладами и ролями партнеров. Наиболее актуальным это является применительно к международным СП, в которых российский партнер вносит производственную и/или клиентскую базу, а иностранный – изначально обладает меньшей способностью контролировать реализацию проекта и в особенности текущие управленческие решения.

В том случае, если СП имеет организационно-правовую форму акционерного общества, созданного по российскому праву (АО), сторонам необходимо принимать во внимание положения российского акционерного законодательства, большая часть которых носит императивный характер.

В зарубежной практике участники акционерных обществ нередко используют дополнительный (по отношению к закону и учредительным документам) механизм регулирования отношений – так называемые «соглашения акционеров» («shareholders’ agreements»). Существует немало примеров заключения подобных соглашений акционеров также относительно российских АО, что делает актуальным анализ действительности и возможности принудительного исполнения таких соглашений.

До недавнего времени вопросы действительности соглашений акционеров российских АО не были предметом судебных разбирательств. Однако в решении суда первой инстанции и постановлении суда апелляционной инстанции Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа, принятых соответственно 29 декабря 2004 года и 8 июня 2005 года (далее – Судебные акты), содержится достаточно подробный анализ указанных вопросов. Основные выводы и рассуждения суда приводятся в настоящей статье наряду с анализом действующего российского законодательства.

В статье также описываются негативные последствия, вытекающие из применения императивных норм российского акционерного законодательства, и анализируется возможность избежания указанных последствий посредством «выведения» контроля над обществом в иностранную холдинговую компанию.

Возможность принудительного исполнения соглашений акционеров

Заключение соглашения акционеров имеет целью установление правил относительно ключевых аспектов деятельности общества, включая: а) формирование органов управления; б) голосование в органах управления по ряду вопросов; в) распределение прибыли; г) разрешение "тупиковых ситуаций" (deadlock resolution); д) принудительную покупку и/или продажу акций (опционы (call option, put option), права на присоединение к сделке (tag-along), права на подключение к сделке (drag-along) и т.д.).

Отношения между акционерами по поводу их участия в АО регулируются Федеральным законом № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» от 26 декабря 1995 года (Закон об АО) и уставом общества. Закон не упоминает какие-либо дополнительные соглашения акционеров в качестве документов, юридически связывающих акционеров и/или общество.

В целом анализ действующего законодательства РФ и правоприменительной практики ведет к выводу о невозможности судебной защиты прав акционеров, которые вытекают из соглашения акционеров. Данный вывод основан на следующих обстоятельствах:

Императивность законодательных норм

Значительное число положений Закона об АО, имеющих существенное значение для управления акционерным обществом, носит императивный характер. К ним относятся, в частности, а) запрет на ограничение возможности отчуждения акций в открытом АО (п. 2 ст. 7 Закона об АО); б) закрытый перечень вопросов в компетенции общего собрания акционеров (п. 3 ст. 49 Закона об АО); в) определение количества голосов, требующегося для принятия общим собранием решений (по общему правилу – большинство голосов участвующих в собрании акционеров; для изменения устава, реорганизации, ликвидации, определения характеристик объявленных акций, приобретения обществом размещенных акций – три четверти голосов участвующих в собрании акционеров) (ст. 49 Закона об АО); г) определение кворума общего собрания – более чем половина голосов размещенных голосующих акций; в случае повторного собрания – 30% голосов (ст. 58 Закона об АО); д) порядок формирования совета директоров – кумулятивное голосование (ст. 66 Закона об АО); е) порядок голосования на заседаниях совета директоров: один член совета директоров – один голос (ст. 68 Закона об АО); ж) порядок выборов исполнительных органов общества – большинством голосов общего собрания акционеров или совета директоров (п. 3 ст. 69 Закона об АО); з) порядок одобрения крупных сделок (ст. 79 Закона об АО) и сделок с заинтересованностью (ст. 83 Закона об АО).

Положения соглашения акционеров, противоречащие указанным императивным нормам российского законодательства, являются недействительными (ничтожными – ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации1) и не могут быть принудительно исполнены. Так, Судебными актами были признаны недействительными положения соглашения акционеров, изменяющие установленные императивными нормами закона сроки проведения годового и внеочередного общего собрания акционеров, сроки уведомления о собрании, требования к кворуму общего собрания, перечень вопросов в исключительной компетенции общего собрания, процедуру формирования совета директоров и исполнительных органов общества, положения, устанавливающие ограничения по голосованию на общем собрании, устанавливающие в открытом АО преимущественное право покупки акций при их продаже третьим лицам, а также положения, ограничивающие права акционеров по осуществлению ими своей хозяйственной деятельности (запрет конкуренции).

По нашему мнению, несколько менее очевидным является вопрос о действительности обязательств акционеров голосовать тем или иным образом на общем собрании (к примеру, по вопросу о формировании совета директоров). Весомые, на наш взгляд, доводы о праве акционеров с использованием договорных конструкций распоряжаться своими правами не были приняты российским судом со ссылкой на п. 2 ст. 9 ГК, согласно которому отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом. Однако, даже презюмируя действительность указанных обязательств, необходимо помнить о проблемах их принудительного исполнения, описываемых ниже.

Сложности судебной защиты прав, закрепленных в соглашении акционеров

Статья 49 Закона об АО указывает на то, что оспаривание решения общего собрания возможно в том случае, если решение принято с нарушением требований Закона об АО, иных правовых актов РФ или устава общества. Так как соглашение акционеров в указанной норме не упоминается, акционер формально не вправе обжаловать решение, нарушающее данный документ. Кроме того, АО не является стороной соглашения акционеров и не связано его нормами.

Кроме признания недействительными решений органов управления общества, участник СП может также пытаться требовать, чтобы суд принудил другого акционера действовать в соответствии с соглашением акционеров, т.е. исполнить его в натуре. В случае противоречия положения соглашения акционеров императивной норме закона такое положение является недействительным, и в иске, очевидно, может быть отказано уже по данному основанию.

При отсутствии прямого противоречия между нормой соглашения и законом (к примеру, в случае соглашений о голосовании, хотя подобные обязательства также были признаны недействительными Судебными актами) возникает проблема отсутствия процессуального средства для исполнения обязательств в натуре. В частности, нельзя принудить акционера голосовать тем или иным образом, как это возможно в случае понуждения к заключению договора (ст. 173 Арбитражного процессуального кодекса РФ № 95-ФЗ от 24 июля 2002 года). Суд также не может своим решением назначить то или иное лицо в совет директоров общества.

Требование о возмещении убытков также может быть предъявлено только в случае действительности положения соглашения акционеров, на котором такое требование основано. Кроме того, серьезные сложности связаны с доказыванием размера убытков, вызванных такими нарушениями.

Подчинение соглашения иностранному праву не является эффективным решением

Несмотря на то что описанные проблемы зачастую предлагается решить путем подчинения соглашения акционеров иностранному праву, позволяющему акционерам гораздо более свободно распоряжаться своими правами в связи с участием в обществе, ряд положений российского права серьезно ограничивает возможность подобного подчинения. К таким положениям относятся ст. 1202 ГК (отношения юридического лица с его участниками подчиняются личному закону юридического лица), ст. 1192 ГК (право выбора сторонами применимого права не затрагивает действие императивных норм законодательства Российской Федерации), ст. 1214 ГК (к договору о создании юридического лица применяется право страны, в которой подлежит учреждению юридическое лицо) и ст. 1193 ГК (выбранная сторонами норма иностранного права не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ). Несмотря на исключительный характер многих из указанных норм, Судебные акты демонстрируют готовность судов ссылаться на них для обоснования отказа в принудительном исполнении соглашения акционеров.

Недостатки регулирования акционерных отношений российским законодательством

Вследствие отсутствия возможности урегулировать отношения посредством соглашения акционеров участникам СП в форме российского АО следует обращать особое внимание на описанные ниже недостатки российского акционерного законодательства.

Контроль за отчуждением акций

Исходя из ст. 7 Закона об АО, любые механизмы, ограничивающие возможность распоряжения акциями открытого АО, являются недействительными. В закрытых АО акционеры имеют преимущественное право приобретения акций, продаваемых другим акционером; однако процедура реализации указанного преимущественного права является малоэффективной 2 и не может быть модифицирована.

Общее собрание акционеров

Ограниченная компетенция. Круг вопросов в компетенции общего собрания ограничен законом (п. 3 ст. 49 Закона об АО). Таким образом, отнесение к исключительной компетенции акционеров любых вопросов, не упомянутых в законе, является недействительным.

Фиксированное количество голосов для принятия решений. Как указано выше, Закон об АО императивно устанавливает требования к количеству голосов для принятия общим собранием тех или иных решений. Акционеры не вправе по своему выбору вводить повышенные требования для принятия решений по определенным вопросам.

Низкий кворум повторного общего собрания (30%). Повторное общее собрание акционеров, созываемое в случае отсутствия кворума на проведенном ранее годовом или внеочередном собрании акционеров, будет правомочно уже в случае присутствия 30% голосов размещенных голосующих акций. То есть наличие 16% от общего числа голосов обеспечит присутствующему акционеру простое большинство голосов и позволит принять такие ключевые решения, как избрание исполнительных органов, совета директоров, одобрение крупных сделок и т.д. Это делает возможными серьезные злоупотребления со стороны недобросовестных акционеров, тем или иным образом препятствующих участию других акционеров в общем собрании.

Совет директоров и исполнительные органы общества

Порядок формирования. Избрание исполнительных органов общества осуществляется большинством голосов акционеров или членов совета директоров (ст. 49 и ст. 69 Закона об АО). Выборы совета директоров, который должен включать не менее 5 членов, осуществляются кумулятивным голосованием (ст. 66 Закона об АО). Любые иные механизмы формирования исполнительных органов или совета директоров (к примеру, предоставление одному из акционеров права назначать генерального директора или определенных членов совета директоров), часто используемые в соглашениях акционеров, являются недействительными.

Голосование в совете директоров. Согласно ст. 68 Закона об АО, каждый член совета директоров обладает одним голосом. Соответственно, отсутствует возможность предусмотреть иные варианты участия членов совета директоров в голосовании в зависимости от характера принимаемых решений.

Контроль за деятельностью исполнительных органов

К механизмам, содержащимся в Законе об АО и позволяющим акционерам в той или иной степени контролировать работу исполнительных органов общества, относятся одобрение крупных сделок, одобрение сделок с заинтересованностью и т.д. Тем не менее большая часть решений по управлению обществом принимается исполнительными органами самостоятельно и не может быть эффективно поставлена под контроль акционеров.

Генеральный директор акционерного общества на практике представляет интересы и реализует волю лишь одного из акционеров. При этом второй акционер в большинстве случаев не способен контролировать решения, принимаемые генеральным директором. Российское акционерное законодательство не позволяет каким-либо образом модифицировать структуру исполнительных органов – к примеру, предусмотреть наличие двух директоров (представляющих интересы каждого из акционеров), подписи каждого из которых требовались бы для совершения обществом тех или иных сделок.

Разрешение тупиковых ситуаций

Закон об АО не предусматривает механизма разрешения тупиковых ситуаций, когда вследствие недостижения акционерами согласия по определенному вопросу акционер или группа акционеров отказываются голосовать за принятие решения, требующего простого или квалифицированного большинства. Для таких ситуаций соглашение акционеров обычно предусматривает процедуру разрешения тупиковых ситуаций, включающую, к примеру, привлечение эксперта, мнение которого имеет для акционеров обязательную силу, использование встречных опционов или иных механизмов принудительного выкупа.

Закон об АО не предоставляет возможность использования подобных процедур. В ситуации, когда каждый из двух акционеров общества владеет по 50% акций, возникновение тупиковой ситуации может означать блокирование деятельности общества.

Механизмы ответственности акционера за нарушение обязательств по реализации совместного проекта

В рамках совместного предприятия каждый из партнеров берет на себя определенные обязательства, включая внесение технологий, ноу-хау, финансирование проекта и т.д. В связи с этим возникает потребность использования механизмов, посредством которых корпоративные отношения в рамках проекта ставились бы в зависимость от надлежащего исполнения таких обязательств. В рамках соглашения акционеров данная цель достигается путем определения нарушений, которые влекут так называемое «событие неисполнения» (Event of default). Оно, в свою очередь, ведет к обязательству нарушившего акционера продать свои акции другому акционеру либо купить акции другого акционера по определенной цене (что может являться более эффективной мерой ответственности по сравнению с возможностью взыскания убытков). Российское акционерное законодательство не позволяет использовать описанный механизм вследствие строгого отделения корпоративных отношений от ответственности за нарушение договорных обязательств.

Рекомендации по созданию корпоративных структур с использованием иностранной холдинговой компании

Ряд проблем, с которыми сталкиваются акционеры российских компаний вследствие несовершенства российского законодательства, может быть решен путем использования структур с распределением капитала на уровне иностранной компании, на 100% владеющей российским АО, путем заключения соглашения акционеров (подчиненного иностранному праву) на уровне иностранной компании.

Корпоративная структура наиболее часто выстраивается следующим образом: все акции российской компании передаются ее акционерами в собственность иностранной холдинговой компании, российские акционеры становятся акционерами последней. В итоге акционеры косвенно владеют капиталом российского АО, а иностранная компания является единственным акционером российского АО.

Акционеры иностранной компании заключают между собой соглашение акционеров (подчиненное, как правило, английскому праву или праву штата Нью-Йорк), которое регулирует наиболее существенные вопросы, касающиеся управления российским АО, включая вопросы назначения органов управления АО, а также принятие исполнительным органом иностранной компании иных решений. К примеру, соглашение акционеров может устанавливать необходимость принятия тех или иных решений относительно российского АО единогласным решением акционеров иностранной компании или директоров, назначенных этими акционерами. Как правило, ряд вопросов может также быть закреплен в учредительных документах иностранной компании (в зависимости от ее юрисдикции).

Соглашения акционеров иностранных компаний могут быть принудительно исполнены с помощью судебных запретов и иных мер ответственности, влекущих предъявление требований о выкупе акций и/или возмещении ущерба. Законодательство многих иностранных юрисдикций позволяет заранее назначать представителей акционеров для целей принудительного выкупа акций, что делает процедуру такого выкупа и переход права собственности на акции, по сути, не зависящими от воли нарушившего соглашение акционера. Более гибкими и исполнимыми являются также положения законодательства иностранных юрисдикций относительно залога акций иностранной компании, что обеспечивает возможность принудительного выкупа акций нарушающего акционера.

Таким образом, после образования описанной корпоративной структуры косвенные акционеры российского АО, владеющие последним через уставный капитал иностранной компании, могут использовать значительные преимущества применения норм иностранного корпоративного и гражданского права по поводу опосредованного участия в российском АО.

1 Гражданский кодекс Российской Федерации: часть первая № 51-ФЗ от 30 ноября 1994 года, часть вторая № 14-ФЗ от 26 января 1996 года, часть третья № 146-ФЗ от 26 ноября 2001 года.

2 Наиболее распространенные способы «нейтрализации» указанного права включают предварительное дарение незначительного числа акций третьему лицу (потенциальному покупателю) и внесение акций в уставный капитал юридического лица, доли (акции) которого впоследствии отчуждаются.

Приведенная ниже таблица описывает возможности корпоративного управления в зависимости от того, какой из двух возможных вариантов корпоративной структуры совместного предприятия будет выбран. При составлении данной таблицы мы исходили из следующей позиции, описанной и обоснованной выше: на настоящее время не существует юридических гарантий принудительного исполнения соглашения акционеров российского акционерного общества, независимо от того, какому праву (российскому или иностранному) такое соглашение подчинено.

Вариант 1: участники совместного предприятия становятся акционерами российского открытого акционерного общества и (i) в своих отношениях руководствуются только учредительными документами общества; или (ii) заключают соглашение акционеров относительно этого общества и подчиняют это соглашение российскому праву; или (iii) заключают соглашение акционеров относительно этого общества и подчиняют это соглашение иностранному праву.

Вариант 2: единственным акционером российского акционерного общества является иностранная холдинговая компания, акционерами которой являются участники совместного предприятия; участники заключают соглашение акционеров относительно иностранной холдинговой компании.

Механизмы корпоративного управления Вариант 1

(российское АО, отсутствие принудительно исполнимого соглашения акционеров) Вариант 2

(иностранная холдинговая компания, соглашение акционеров)

Контроль за изменением состава участников совместного предприятия

Отсутствует в открытом АО.

Для закрытого АО закон устанавливает возможность такого контроля (посредством преимущественного права приобретения акций), однако отсутствует гибкость в применении современных механизмов реализации Возможно гибко определить следующие механизмы: преимущественное право приобретения; взаимные опционы на выкуп, право на присоединение к сделке (tag-along), право на подключение к сделке (drag-along) и т.д.

Возможность выйти из проекта с компенсацией или добиться выхода другого акционера при наступлении определенных условий

Принудительно исполнимые механизмы отсутствуют Возможно предусмотреть механизмы принудительной покупки и/или продажи акций (call option, put option)

Определение круга вопросов, которые должны разрешаться непосредственно участниками (принципалами) – акционерами

Определен Законом об АО, не может быть изменен Возможно расширить круг вопросов, находящихся в исключительной компетенции акционеров

Установление повышенных требований к количеству голосов акционеров, необходимых для принятия решений по определенным вопросам

Требования к количеству голосов (простое (50% + 1 голос) или квалифицированное большинство (75%)) установлены Законом об АО и не могут быть изменены Возможно (в зависимости от юрисдикции холдинговой компании)

Возможность самостоятельного принятия решений акционером, контролирующим как минимум 30% голосов

Существует: кворум повторного общего собрания акционеров равен 30%. Т.о. для принятия решений, требующих простого большинства голосов, может оказаться достаточно 16% голосов Отсутствует (при надлежащем составлении уставных документов и соглашения акционеров)

Формирование совета директоров

Процедура, предписанная Законом об АО, не может быть изменена: члены совета директоров избираются кумулятивным голосованием акционеров Возможны различные варианты механизма формирования совета. К примеру, каждый из акционеров может иметь право назначать то или иное количество директоров или назначить директоров различных классов (с отличающейся компетенцией)

Голосование в совете директоров

Каждый член совета обладает одним голосом и вправе участвовать в голосовании по всем вопросам повестки дня заседания Может использоваться дифференцированный механизм принятия решений. К примеру, те или иные директора (к примеру, только директора, номинированные одним из акционеров) могут быть уполномочены принимать решения по определенным вопросам

Избрание исполнительных органов

Осуществляется большинством голосов акционеров или совета директоров Возможны различные варианты процедуры назначения исполнительных органов дочернего российского АО. К примеру, оно может осуществляться по решению директоров, номинированных одним из акционеров

Контроль акционеров за деятельностью исполнительных органов

Решения по вопросам, относящимся к компетенции генерального директора и не требующим одобрения совета директоров или общего собрания, принимаются генеральным директором самостоятельно без какого-либо предварительного контроля со стороны акционеров.

Требование о наличии подписи главного бухгалтера не является эффективным механизмом контроля Возможно предусмотреть наличие двух (или нескольких) директоров, номинированных акционерами, и установить, что документы от имени компании должны подписываться всеми указанными директорами

Разрешение тупиковых ситуаций (недостижение акционерами согласия по какому-либо вопросу)

Возможность принятия того или иного решения при отказе другого акционера(ов) голосовать в пользу этого решения отсутствует.

Акционер имеет возможность блокировать совершение обществом сделок с лицами, аффилированными с другим акционером Существует ряд процедур преодоления тупиковой ситуации: привлечение независимого эксперта, мнение которого будет иметь обязательную силу для партнеров; выкуп акций другого акционера, и т.д.

Санкции за нарушение обязательств по реализации совместного проекта (финансирование, предоставление технологии и т.д.)

Возможность предусмотреть за нарушение обязательств по реализации проекта санкции, относящиеся к корпоративным отношениям, отсутствует Соглашение акционеров может предусматривать разнообразные механизмы, связывающие обязательства по реализации проекта и корпоративные отношения в рамках проекта (к примеру, обязанность нарушающего акционера продать свои акции по определенной цене)