В настоящее время в России сложилась практика сделок с предприятиями. Обычно это купля-продажа предприятий либо как имущественного комплекса, либо как юридического лица.

Продажа предприятия как имущественного комплекса

Известно, что предприятие как юридическое лицо может выступать субъектом права. Но оно же само может стать объектом различных сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением прав на него1. ГК РФ предполагает и отчуждение части предприятия (части имущественного комплекса) или части прав. Например, при продаже имущественного комплекса прежний собственник может не передавать права на использование товарного знака, авторских произведений, изобретений и т.д.

Рассмотрим основные этапы подготовки и заключения подобных сделок, а также те проблемы, которые обычно возникают при продаже предприятия как имущественного комплекса.

Обязательная регистрация предприятия как имущественного комплекса - особого вида недвижимости.

Чтобы предприятие обрело статус имущественного комплекса, необходимо официально зарегистрировать такой комплекс в территориальном отделении Комитета по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Правда, сделать это могут только те юридические лица, которые владеют недвижимым имуществом на правах собственности. При регистрации имущественного комплекса могут возникнуть непредвиденные проблемы. Например, не стоит удивляться, если в территориальном отделении Комитета по регистрации прав не дадут абсолютно никакой информации по интересующему вопросу. Более того, многие должностные лица заявляют, что они впервые слышат о том, что именно их комитет проводит такую регистрацию. В комитете чаще всего толком не знают, как надлежит регистрировать подобные имущественные комплексы. Но даже если клиенту выдадут перечни документов, то в регистрации предприятия как имущественного комплекса может быть отказано. Такое возможно, если чиновники путем несложных расчетов придут к выводу, что одно здание - это недвижимость предприятия, а два здания - уже имущественный комплекс. Логика «железная».

При регистрации предприятия как имущественного комплекса только на то, чтобы собрать, проверить, сверить данные во всех необходимых документах, можно потратить не один месяц. Поэтому иногда целесообразно не нагружать этим юридическую службу предприятия. Лучше заключить договор с фирмой, специализирующейся на оказании подобных услуг по регистрации. Лучшим же вариантом будет обращение в компанию, которая является профессиональным посредником на рынке купли-продажи предприятий, бизнесов.

На этом проблемы, связанные с регистрацией, конечно, не заканчиваются. После регистрации предприятия в качестве имущественного комплекса предстоит еще регистрация договора купли-продажи и того права, которое возникло в связи с этим договором, а также составление других документов. Так, например, согласно ГК РФ, имущественный комплекс включает в себя все виды имущества, предназначенные для осуществления деятельности предприятия: земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, права на фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания и др.

Теоретически все это можно включить в состав предприятия. Но на практике в свидетельстве указывается только недвижимость. Тогда стороны вынуждены помимо договора о продаже предприятия заключать договоры о переходе прав собственности на иное имущество: оборудование, сырье и пр. Подлежат дополнительной регламентации и иные отношения.

Предпродажная подготовка.

На этом этапе необходимо составить и рассмотреть акт инвентаризации, бухгалтерский баланс, заключение независимого аудитора о составе и стоимости предприятия с перечнем всех долгов, включаемых в предприятие. Какие сложности возникают при предпродажной подготовке?

Распространены ситуации, когда для представления в налоговые органы на предприятии специально составляют убыточный баланс, где не отражается большая доля прибыли. Применяются и другие схемы сокрытия доходов, имущества от налогообложения. Продавец же просит за предприятие сумму, которая соответствует цене, определяемой для процветающего бизнеса. Покупатель в такой ситуации должен получить доказательства того, что данные о прибылях и убытках, отраженные в балансе, не совпадают с фактическими прибылями и убытками. Для установления действительного положения дел проводятся дополнительные мероприятия, требующие временных и материальных затрат. Например, покупатель направляет наблюдателя, который в течение определенного времени отслеживает и фиксирует в своем отчете реальные товарные и денежные потоки, имеет доступ к документам, к «черной» кассе и к «черному» балансу. Он ведет учет всего произведенного и отпущенного товара, определяет количество и стоимость услуг, в т.ч. оказанных, произведенных и отпущенных без соответствующего оформления.

Часть имущества предприятия может быть приобретена за наличные средства или на имя других юридических (физических) лиц. Такое имущество используется в деятельности предприятия, но не числится на балансе. Особенно характерно это для предприятий розничной торговли, которые пользуются неучтенным оборудованием: холодильными шкафами, кондиционерами, мебелью и т.д. Иногда стоимость такого имущества превышает стоимость чистых активов предприятия. В этом случае для установления стоимости неучтенных предметов необходимо затребовать первичные документы, подтверждающие факт законного происхождения и приобретения этого имущества (кассовые и товарные чеки, техническую документацию и пр.) А для товаров, заведомо происходящих из-за границы, необходимы документы, подтверждающие еще и законность ввоза. Нужно установить, какие лица по документам (юридически) являются собственниками этого имущества, и соответствующим образом оформить с ними правоотношения.

Если предприятие участвует во внешнеэкономической деятельности, необходима тщательная проверка - все ли обязательства перед таможенными органами выполнены, не возбуждено ли против него дело об НТП. Нужно осведомиться и том, как соблюдалось валютное, налоговое, земельное законодательство, какова история взаимоотношений с этими органами. Обращать внимание надо и на отсутствие (наличие) предписаний об устранении нарушений, выданных органами санэпиднадзора, службой противопожарного надзора, газовой службой и пр.

При смене главных бухгалтеров, если дела передавались без аудита, прошлые ошибки наслаиваются друг на друга. В результате весь бизнес может стать неликвидным. Для проведения аудиторской проверки нужно привлекать независимых аудиторов.

Кроме аудиторов, к оценке имущества необходимо привлекать и оценщиков. Это правило прямо в ГК РФ не закреплено, но оно вытекает из иных нормативных актов.

Достаточно распространенное явление - отсутствие у предприятия необходимых правоустанавливающих документов. Причины могут быть различными, например, из-за упущений юридической службы (если такая была создана). Бывает, что документы фактически есть, но юридической силы они не имеют. Такое может случиться, если в договоре купли-продажи имущества, аренды, в ином договоре отсутствуют существенные условия, по которым стороны обязаны прийти к соглашению2, или если сделка заключена с превышением полномочий.

При продаже предприятия должны соблюдаться права кредиторов по обязательствам, передаваемым покупателю. ГК РФ предусматривает обязательную процедуру их письменного уведомления. Эти уведомления могут направить как продавец, так и покупатель. Получив уведомление, кредитор может письменно сообщить о своем согласии на перевод долга либо в течение трех месяцев со дня получения уведомления потребовать прекращения (досрочного исполнения) обязательства и возмещения продавцом причиненных этим убытков. Кредитор, не сообщивший о своем согласии на перевод долга, может потребовать признания договора купли-продажи недействительным полностью или только в части продажи обязательств продавца перед данным кредитором. Кредитор, который не был уведомлен о продаже предприятия в установленном порядке, вправе потребовать прекращения (досрочного исполнения) обязательств и возмещения причиненных убытков либо признания договора купли-продажи недействительным полностью или частично. По долгам, переведенным покупателю без согласия кредиторов, продавец и покупатель несут солидарную ответственность.

Передача дебиторской задолженности продавца ГК РФ не регламентирует. Но поскольку в состав имущественного комплекса входят и права требования (ст.132 ГК РФ), то эту задолженность можно учитывать при определении цены имущественного комплекса.

На стоимость предприятия существенным образом могут повлиять его деловая репутация, деловые связи (клиентела), занимаемое на рынке место. Эти показатели необходимо правильно оценить.

При определении стоимости имущественного комплекса необходимо учитывать и забалансовые обязательства: вексельные, гарантийные, возможные судебные решения, акты о наложении взыскания за административные правонарушения и пр. Но такие обязательства выявить не всегда возможно.

Составление и заключение договора.

Для составления договора купли-продажи предприятия необходимо привлекать юристов, специализирующихся в данной области. Профессионал-практик сможет учесть все нюансы такого договора для каждого конкретного случая, минимизировать издержки по уплате налогов. Договор купли-продажи должен отвечать не только требованиям законодательства, но и регламентировать дальнейшие действия сторон, учесть и распределить между ними издержки по исполнению договора.

В договоре необходимо решить вопрос об исключительных правах в составе предприятия:

права на фирму (на обозначение, индивидуализирующее предприятие, на его продукцию, работу, услуги);

права на товарные знаки, знаки обслуживания;

права на интеллектуальную собственность, возникающие из авторских и иных договоров;

права на промышленные образцы, ноу-хау и пр.

При продаже предприятия права на фирму, товарный знак, знак обслуживания и другие средства индивидуализации товаров, работ, услуг переходят к покупателю, если иное не предусмотрено договором. Разумеется, необходимо учитывать требования законодательства, регулирующего отношения в данной сфере. Так, согласно Закону «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», переход исключительных прав на использование товарного знака регистрируется в патентном ведомстве. Без такой регистрации он признается недействительным. Товарный знак может быть передан только по договору о его уступке. Следовательно, если договор купли-продажи предприятия содержит положение о переходе к покупателю прав на товарный знак, то этот договор подлежит регистрации не только в Комитете по регистрации прав на недвижимое имущество, но и в патентном ведомстве.

Что касается других прав, то, например, право коммерческой организации на фирменное наименование неотчуждаемо. Следовательно, необходимо руководствоваться Положением о фирме. В соответствии с ним право на фирму состоит в праве исключительного использования фирменного наименования в сделках, на вывесках, в объявлениях, рекламе, на бланках, счетах, товарах предприятия, упаковке и пр. Право на фирму возникает с момента, когда фактически началось пользование фирмой, а заканчивается либо с момента прекращения существования самого предприятия, либо с переходом предприятия к новому владельцу. Фирменное наименование (право на фирму) имеет своей целью индивидуализировать предприятие и неотделимо от него.

Прием и передача предприятия. Регистрация прав нового собственника.

Процедура передачи предприятия предусматривает обязательное наличие приемо-передаточного акта. В нем указываются сведения о составе предприятия, о выявленных недостатках имущества, об уведомлении кредиторов. При подписании сторонами такого акта предприятие считается переданным покупателю. Для покупателя момент передачи бизнеса - один из самых ответственных этапов, когда на него переходит риск случайной гибели или случайного повреждения имущества, включенного в состав предприятия. Фактически приняв имущество, покупатель имеет право самостоятельно вести бизнес.

Но право собственности на имущество переходит к покупателю только после государственной регистрации этого права. Кроме того, после регистрации права собственности к покупателю переходят и обязательства по уплате налогов. Еще до подписания договора, при предварительном обсуждении его условий, стороны должны учесть вопрос о распределении налоговых платежей. Продавец при продаже имущественного комплекса должен уплатить НДС и налог на прибыль, что увеличивает стоимость предприятия.

Как видно из приведенной схемы, продажа предприятия как имущественного комплекса - дело хлопотное, требующее значительных временных и финансовых затрат (подготовительные работы по оценке, аудиту, проверке, консультации со многими специалистами, уплата налогов и пр.). Кроме того, достаточно часто у сторон договора возникают проблемы, связанные с регистрацией прав и имущества в государственных органах. Не говоря уже о том, что для продажи такого предприятия обязательно иметь данное недвижимое имущество в собственности. Все эти и другие проблемы препятствуют тому, чтобы сделки по купле-продаже предприятий как имущественного комплекса получили широкое распространение. Чаще всего сделки с имущественными комплексами осуществлялись в ходе приватизации, для которой установлена особая процедура и особый состав участников. На вторичном рынке объекты этих прав обычно продаются не как имущественные комплексы, а иными способами. Большинство сделок по продаже бизнеса происходит путем замены участников, акционеров общества. Но данный способ не подходит для продажи бизнеса частного предпринимателя.

Продажа юридического лица

Предприятия, арендующие недвижимое имущество, не регистрируются в качестве имущественных комплексов. Следовательно, они не могут являться объектом купли продажи по договору о продаже предприятия как имущественного комплекса. Даже если есть возможность зарегистрировать предприятие как имущественный комплекс, гораздо более выгодным и простым может стать проверенный способ по отчуждению долевого участия в юридических лицах. Для этого выкупаются акции или паи, вносятся соответствующие изменения в учредительные документы. При отчуждении долей трудности могут возникнуть либо с удовлетворением претензий остальных акционеров или участников, либо если предприятие входит в состав холдинговой структуры.

Порядок продажи участниками или акционерами долей и акций общества достаточно проработан в законодательстве. По таким сделкам уже сложилась определенная практика, в том числе и судебная, что дает возможность сторонам учитывать все нюансы сделок. Порядок их совершения предусмотрен законодательством, Уставами предприятий. Кроме того, в многочисленных публикациях специалистов на данную тему можно найти не только теоретические рассуждения, но и хорошие практические рекомендации по совершению подобных сделок на всех этапах.

При проведении предпродажной подготовки существенными являются вопросы соответствия учредительных и иных документов юридического лица действующему законодательству. Учитывая намерения сторон, возможно, потребуется внести соответствующие изменения в Устав общества. Кроме того, необходимо в установленном порядке урегулировать вопрос об отчуждении доли, пакета акций с другими участниками, акционерами. В период предпродажной подготовки покупатель может прийти к выводу о необходимости выкупить доли, акции у других участников общества. Тогда, если переговоры с ними не приведут к желаемому результату, сделка может не состояться.

Проверять необходимо не только само юридическое лицо, участником или акционером которого хочет стать покупатель, но и удостовериться в личности и полномочиях контрагента по сделке, уточнить обстоятельства, связанные с регистрацией данного юридического лица.

Кроме того, тщательной экспертизе должны быть подвергнуты различные договоры, заключенные указанным юридическим лицом, необходимые лицензии, разрешения, согласования.

Какую форму выбрать

В каждом из рассмотренных способов купли-продажи есть свои плюсы и минусы. Рассмотрим некоторые из них. При продаже предприятия как имущественного комплекса с транзакции выплачивается НДС, налог на прибыль от реализации, государственные пошлины. А при продаже акций (долей) продавец оплачивает подоходный налог (13%) и регистрационные сборы, связанные с внесением изменений в учредительные документы.

При продаже имущественного комплекса к продавцу не переходят лицензии и разрешительные документы, дающие право на занятие определенными видами деятельности. Эти лицензии выдают на юридическое лицо, а не на предприятие как на имущественный комплекс. Если для покупателя вопрос о наличии лицензий имеет принципиально важное значение, предпочтителен второй способ купли-продажи бизнеса.

Преемственность бизнеса при продаже имущественного комплекса незначительна. Поэтому законодательством не предусмотрена передача бизнес-процессов и кадрового состава. В то время как при продаже юридического лица передается субъект предпринимательской деятельности, его права и обязанности. Если происходит купля-продажа предприятия, юридического лица с «ключевым сотрудником», то в договоре купли-продажи не стоит указывать, что такой сотрудник должен отработать на предприятии определенное время после смены собственника. Это не только юридически неграмотно, но и некорректно, прежде всего по отношению к данному сотруднику. Если он решит уйти с прежнего места работы, то новому собственнику придется договариваться с ним, например, повысить зарплату, выдать кредит, предоставить жилье и пр.

К плюсам купли-продажи юридического лица относится быстрота совершения сделки - от 2–3 месяцев до нескольких дней. И это при том, что только подготовка к оформлению и исполнение сделки по продаже имущественного комплекса со всеми регистрациями занимает не менее полугода. Но покупатель больше защищен при покупке имущественного комплекса, чем пакета акций или долей, поскольку в последнем случае высок риск возникновения неучтенных обязательств. Поэтому покупателю, решившему приобрести юридическое лицо, целесообразно провести полную проверку предприятия, бизнеса, как это предусмотрено в случае купли-продажи имущественного комплекса. Правда, в этом случае расходы существенно возрастают и возникает необходимость распределить их между сторонами сделки.

Продавец и покупатель в большей степени защищены при продаже предприятия как имущественного комплекса. Риск возникновения неучтенных обязательств и расторжения договора меньше, чем при покупке юридического лица. Но даже при покупке предприятия как имущественного комплекса сколько-нибудь серьезных мер по защите сторон договора от недобросовестных действий контрагента не предусмотрено. А этот вопрос очень важен.

Например, приобретая имущественный комплекс (или здание, помещение, права на него), покупатель полагает, что он приобретает и налаженный бизнес - ведь продукция, услуги данного предприятия пользуются устойчивым спросом и этот вид деятельности достаточно перспективен. Но права на фирму, использование товарного знака и другие права не передаются. А на следующий день после исполнения сделки продавец арендует помещение (торговые или производственные площади) и открывает аналогичное производство, оказывает аналогичные услуги, т.е. фактически продолжает свою деятельность. При этом он использует свое, хорошо известное фирменное наименование, товарный знак или знак обслуживания. Кроме того, он имеет достаточное количество средств, вырученных от продажи предприятия, недвижимости для инвестирования в свой бизнес…

Что касается торгово-посреднической деятельности, то экс-продавец может открыть новую посредническую фирму, «посадить на телефоны» менеджеров, которые обзвонят всех прежних потребителей и поставщиков и предложат им более выгодные условия сотрудничества. Существует и такая вероятность, что еще до заключения договора купли-продажи предприятия или юридического лица вся клиентская база, деловые связи (клиентела) будут проданы одному или нескольким конкурентам…

Сколько-нибудь действенных механизмов защиты покупателя от недобросовестности его контрагента в данном случае законодатель не предусмотрел. Даже если продавец выдаст расписку о том, что он «обязуется в течение года не вести предпринимательскую деятельность в области..., не оказывать посреднические услуги по… или не производить…», то на основании этого документа покупатель не сможет защитить свои права. Ведь право на предпринимательскую деятельность гарантировано Конституцией РФ (ч.1 ст.34). Между тем в законодательстве некоторых стран при продаже бизнеса или его части предусмотрены временные ограничения прав продавца на аналогичную предпринимательскую деятельность.

Поэтому стороны вынуждены прибегать к альтернативным методам обеспечения своих интересов. Например, от руководителей продаваемых предприятий, юридических лиц требуют расписки о том, что они не выдавали неучтенных векселей или не подписывали от имени предприятия иных обязательств, хозяйственных договоров, которые не были учтены. Но и эти меры реально не защищают покупателя.

Покупаем «по частям»

Приобретая предприятие, бизнес как юридическое лицо или целый имущественный комплекс, покупатель одновременно принимает на себя всю или большую часть кредитной истории компании (по некоторым обязательствам при продаже предприятия как имущественного комплекса стороны несут солидарную ответственность). Поэтому зачастую выгоднее покупать предприятие, бизнес «по частям». Если дело касается недвижимости или оборудования, то можно выкупить здание, оборудование или перезаключить договор аренды с собственником. Для этого прежний арендатор должен расторгнуть договор аренды, участником которого он является. Можно перезаключить договоры с поставщиками и потребителями. Разумеется, и в этом случае необходимо активное содействие продавца. Вопрос о переходе прав на товарный знак был рассмотрен выше, для этого не обязательно покупать прочее имущество и долги.